Yeni Ticaret Kanunu Tasarısı

Erdal Çalıkoğlu | 22/03/2011 | (Tüm Yazılar)

Geçtiğimiz hafta editörümüz sayın Yeşiloğlu, Türk Ticaret Kanunu tasarısının TBMM gündeminin alt sıralarından çıkarılıp yaslaştırılmasının önemli katkıları olacağını ifade etti. Gerçekten 5 yıl gibi uzun bir süre ve ciddi çalışmalar sonucu hazırlanan Tasarı yine neredeyse 5 yıldır bekliyor. Öyle ki, artık tasarının kendisine yeni demek biraz zorlaştı.

Yaklaşık 1500 maddelik olan Tasarı 2005 yılından beri çok çeşitli yönleri ile tartışma konusu edildi. Biz detaylarına girmeden, editörümüzün temennisinin gerçekleşmesini dileyerek, Tasarı’nın şirketlerin kuruluşu, işleyişi ve yönetimi açısından getirdiği yenilikleri kısaca hatırlatmak istedik.

Şirketler gruplandırılacak

-Sermaye şirketleri ölçeklerine göre ayrıma tabi tutulacak; küçük sermaye şirketleri, orta büyüklükte sermaye şirketleri ve büyük sermaye şirketleri olarak bir ayrım yapılacak, yasal yükümlülükleri ve işleyişleri farklı kurallara tabi tutulacaktır. Bu kapsamda belirli konulara ilişkin olarak küçük ve orta ölçekli sermaye şirketlerine, büyük ölçekli sermaye şirketlerine nazaran daha basit usul ve yöntemler getirilmektedir.

Nihai hedefi şirketlerin ölçekleri büyüdükçe, ekonomiye ve dolayısıyla kamuya olan etkisi göz önünde bulundurularak halka açık şirketlerin işleyişine yakınlaştırılması olan bu düzenleme ile sermaye şirketlerinin ölçeklerine göre ayrımı yasal bir zemine oturtulmuş olacaktır. Halka açık anonim şirket ayrımı yerine payları borsada işlem gören anonim şirket anlayışının gelişmesi hedeflenmektedir.

-Şirketlerin, ancak ana sözleşmelerinde yazılı hususlarda faaliyet gösterebileceklerine dair sınırlandırıcı ilke, “ultra vires” ilkesi, terk edilmekte, onun yerine tüzel kişilerin, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilmeleri ve borçları üstlenebilmeleri kabul edilmektedir.

Mevcut düzenleme uyarınca, ticaret şirketlerinin faaliyet konusu dışında yapılan işlemler yok sayılmaktadır. Tasarı’daki düzenleme ile işlem ve pazar güvenliği çerçevesinde, şirketi temsile yetkili kişilerin şirket adına yaptıkları işlemlerin şirketi bağlayacağına dair üçüncü kişilerin güveninin sağlanması amaçlanmaktadır.

Tek ortaklı şirket kurulabilecek

- Tek ortaklı anonim şirket ve limited şirket kurulmasına imkan verilmektedir.

Halihazırda yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanunu düzenlemeleri uyarınca, anonim şirketlerin en az beş, limited şirketlerin ise en az iki ortakla kurulması gerekmektedir.

Tasarı’nın anonim ve limited şirketlerin tek ortakla kurulmasına imkan vermesi ile birlikte “saman adam” şeklinde nitelendirilen uydurma paysahipleriyle hukuki zorunluluk nedeniyle şirket kurmak engellenecek, hukuki gerçeklikle ekonomik gerçeklik birbiriyle örtüşür hale gelecektir.

Ayrıca tek kişilik şirket kurumsallaşmaya yardımcı olabilecek ve vakıf işletmeciliğini de kolaylaştıracaktır.

Bununla birlikte tek kişilik şirket düzenlemesi, yabancı yatırımcıyı başka ortaklar bulmak zorunda bırakmayarak, Türkiye’yi yabancı yatırımcı açısından bir cazibe merkezi haline getirebilecektir. Nitekim mevcut düzenleme dolayısıyla yabancı yatırımcının yanına ortak alarak bir yatırımda bulunmak durumunda kalması, çoğu kez hukukun dolanılmasına sebebiyet vermektedir.

-Birleşme, bölünme, tür değiştirme müesseseleri esas ve usule dair tüm yönleriyle detaylı bir şekilde düzenlenecek, işlem denetçisi kavramı getirilecektir.

Tasarı’da mevcut Kanun’da az sayıda düzenlemeyle ele alınan birleşme ve tür değiştirme müesseseleri daha ayrıntılı şekilde ele alınmış; mevcut Kanun’da yer almayan bölünme işlemine ilişkin de ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir.

Anılan düzenlemelere göre, birleşme işlemine ilişkin olarak, şirketlerin aynı neviden olma zorunluluğu kaldırılmıştır. Tasfiye halindeki bir şirket malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve devrolunan şirket olması şartıyla birleşmeye katılabilecektir. Teknik iflas veya borca batık durumda bulunan bir şirket borca batıklığını karşılayabilecek özvarlığa sahip şirketle birleşebilecektir.

Bölünme işlemi ise ayni sermaye olarak değil kısmi külli halefiyet prensibi dahilinde düzenlenmektedir. Bölünme için aynı neviden olma şartı aranmamaktadır. Bölünme işlemleri kapsamında bölünme sözleşmesi veya bölünme planı ve bölünme raporu düzenlenmesi zorunlu olup bunların işlem denetçisine denetlettirilmesi şarttır. Tasarı’da denetçinin yanı sıra işlem denetçisi de düzenlenmektedir. İşlem denetçileri şirketlerin birleşme, bölünme, tür değiştirme gibi işlemleri denetleyeceklerdir.

Tür değiştirmede, yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır. Bir sermaye şirketi başka türde bir sermaye şirketine dönüşebilecektir. Tür değiştirme planı, tür değiştirme raporu hazırlanacak ve bunlar ile tür değiştirmede esas alınan bilanço işlem denetçisine denetlettirilecektir.

-Anonim şirket denetçisi olarak bağımsız denetim şirketlerinin veya YMM/SMMM’lerin belirleneceği, fiilen denetim yapılıp, rapora bağlanacağı ve denetçilere de sorumluluk yükleyen bir sistem getirilecektir. Denetçinin bağımsızlığı önemli hale getirilecektir.

Anonim şirket ve şirketler topluluğunun finansal tabloları denetçi tarafından uluslar arası denetim standartlarına göre denetlenecektir. Şirket denetçisi ve topluluk denetçisi ayrımı getirilmiştir. Şirket denetçisi şirket genel kurulunca, topluluk denetçisi ana şirketin genel kurulunca seçilecektir. Denetçiler ancak üyeleri, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir unvanını taşıyan bir bağımsız denetleme kuruluşu olabilir. Orta ve küçük anonim şirketler, bir veya birden fazla yeminli malî müşaviri veya serbest muhasebeci malî müşaviri denetçi olarak seçebileceklerdir.

Denetçi, denetimin sonucunu, bir görüş yazısıyla belirtir. Bu görüş yazısı üç şekilde olabilir: (1) Onay yazısı. (2) sınırlı onay yazısı. (3) kaçınma yazısı. Bu üç yazı dışında yazı verilmesi veya herhangi bir yazı verilmemesi mümkün değildir. Denetçinin denetiminden geçmemiş finansal tablolar ile yıllık raporlar düzenlenmemiş sayılacaktır.

Denetçinin bağımsızlığı konusunda çok titiz olan Tasarı, denetçi ile denetlenecek olan şirket arasındaki her türlü ilişkiyi denetçiliğe ve etiğe aykırı görmektedir. 

Elektronik kayıt sistemi

-Gerek ticaret sicili kayıtlarının gerekse de şirket kayıtlarının elektronik ortamda depolanmasını ve sunulmasını öngören bir sistem getirilmesi hedeflenmektedir. Her şirketin web sitesi bulunma zorunluluğu olacak ve kamuyu aydınlatma/şeffaflık anlamında gelişmeler sağlanacaktır.

Tasarı’da yer verilen bu düzenlemeler gerçek anlamda şeffaflığın sağlanmasına yöneliktir.

Nitekim, Türkiye çapında sicil kayıtlarına elektronik ortamda ulaşılabilmenin sağlanması amacıyla, söz konusu kayıtların depolandığı bir bilgi bankası kurulacak; bilgilere elektronik ortamda ulaşılabiliyor olmasıyla bilgi toplumunun gereklerinden biri yerine getirilmiş olacaktır.

Bununla birlikte, Tasarı ile tüm sermaye şirketleri için bir web sitesi açma zorunluluğu getirilmektedir. Web sitesinde aktarılan her türlü bilgi, yönlendirilmiş mesaj olarak kabul edilecektir. Yani mesaj yayınlandıktan sonra şirket tarafından bir daha değiştirilemeyecek ve kendilerince bağlayıcı olacaktır. Buna aykırılık, kanuna aykırılığın ve Yönetim Kurulunun görevini yerine getirmemesinin bütün sonuçlarını doğuracaktır.

-Sanal ortamlar, alanlar, web-siteleri, adlar ve işaretler ticaret şirketlerine sermaye olarak konulabilecektir.

Tasarı’da taşınmazlar, fikri mülkiyet hakları (elektronik ortamlar, alanlar vb.), maden hakları, gemiler, hava taşıt araçlarının sermaye olarak konulabileceği kabul edilmiştir. Ancak bu şekilde ayni sermaye taahhüdünde bulunan kişinin taahhüdünü tapuya şerh olarak kaydettirmesi aranmaktadır. Aksi takdirde şirketin tescili söz konusu olmayacaktır.

-Yönetim kurulu toplantıları elektronik ortamda yapılabilecektir.

Yönetim kurulu toplantılarının online yapılabilecek olması ile internetin ticaret hayatındaki yadsınamaz etkisi dikkate alınarak yönetim kurulunun toplanması ve karar almasının kolaylaştırılması hedeflenmiştir.

Uluslararası muhasebe standartları uygulanacak

-Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu’na tutulacak ticari defterlere ilişkin geniş yetkiler verilmekte ve Uluslararası Finansal Raporlama Standartları ile uyumlu Türk Muhasebe Standartları ticari defterlerin tutulmasında esas alınacaktır.

Defterlerin tutulmasında Türkiye Muhasebe Standartları ve bu bağlamda Uluslararası Finansal Raporlama Standartları emredici nitelikte olup, ticari kayıtlar ve defterlerin tutulmasında öngörülen bu yeniliğin en önemli amacı, uzman bir üçüncü kişinin makul bir süre içerisinde defterlerden işletmenin finansal durumunu anlayabilmesidir. Nitekim bu düzenleme, ticari defterlerin, diğer bir deyişle muhasebenin, vergisel yükümlülükler gereği değil, tacirin işlemleri ile malvarlığı durumunu açıkça göstermek amacıyla tutulması gerektiği yönündeki modern anlayışın bir yansımasıdır.

-Acentelere, acentelik ilişkisinin son bulması halinde denkleştirme talep hakkı kanuni düzenleme olarak getirilecektir.

Bu düzenleme ile mevcut Kanun’da acentenin haklarına ilişkin hükümlerdeki bazı boşluklar giderilmektedir. Denkleştirme talep hakkının düzenlemesiyle, acentelik sözleşmesi sona ermiş olmasına rağmen, acente hakkaniyete uygun ve vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak bir komisyon bedeline hak kazanacaktır.

-Kar payı avansının mümkün olduğu kanunda açık şekilde düzenlenecektir.

Tasarı ile avans kar dağıtımı kapalı şirketler açısından da mümkün kılınmış ve uygulama kurallarının kapalı şirketlerde Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca bir Tebliğ ile düzenlenmesi uygun görülmüştür.

-Anonim şirketlerde nakdi sermaye taahhüdünün %25’nin anasözleşme tescilinden önce kalan %75’nin tescilden itibaren 24 ay içerisinde ödenmesi kuralı getirilecektir.

-Limited şirketlerde nakdi sermayenin tescil anında ve bir defada ödenmesi kuralı getirilecektir.

Bu düzenlemeler ile pay bedellerinin ne oranda ve ne zaman ödenmesinin şart olduğu yolundaki belirsizlik ortadan kaldırılmaktadır.

Şirketler kendi hisselerini alabilecek

-Şirketlere belli koşullar altında kendi hisselerini satın alma hakkı getirilecektir.

Her anonim şirket, genel kurulun yönetim kuruluna verdiği yetkiye dayanarak sermayesinin yüzde onunu aşmamak şartı ile kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilecektir. Bununla birlikte şirketler yakın ve ciddi bir kaybı önlemek amacı ile kendi paylarını genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan da serbestçe iktisap edebileceklerdir.

-Kanunda öngörülen belli mükellefiyetleri yerine getirmeyen şirketlerin yönetim kurulu üyeleri ve denetçileri adli para cezalarının yanı sıra ile hapis cezalarına çarptırılabilecektir.

Mevcut Ticaret Kanunu’nun aksine Tasarı’da ağır yaptırımlar öngörülmüştür. Örneğin üç aylık süre içinde web sitesini oluşturmayan anonim şirketlerin yönetim kurulu üyeleri ve limited şirket müdürleri için altı aya kadar hapis cezası uygulanabilecektir.

-Şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemeler yapılacak, hakim ve bağlı şirket özellikleriyle bildirim ve raporlama yükümlülükleri getirilecektir.

Tasarı ile Türk hukukunda ilk defa şirketler topluluğu düzenlenmiştir. Şirketler topluluğu birden fazla sermaye şirketinin hâkimiyet ilişkileri bağlamında önceden belirlenen somut politikalara göre yönetilmesi amacıyla oluşturulan topluluktur.

Bir ticaret şirketi diğer bir ticaret şirketini bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa; birinci şirket hakim, diğeri bağlı şirkettir. Hakim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur.
Düzenlemeler ile hakim ve bağlı şirketler arasındaki ilişkiler şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi temelinde kurallara bağlanmıştır.

Azınlık haklarına daha fazla koruma

-Birleşme, bölünme, tür değiştirme gibi önemli kararlara olumsuz oy veren pay sahibinin ortaklıktan çıkma hakkı olacaktır.

-Azlık hakları, yılsonu hesapları denetçisi ve özel denetçi tayini ile kurullara üye seçimi şeklinde gelişecek ve kuvvetlenecektir.

Tasarı’da azlık hakları ile ilgili olarak iyileştirme yapılmaktadır.

Eğer paysahibi özel denetim talebinde bulunmuş ancak talep genel kurul tarafından reddedilmişse sadece azlık mahkemeden özel denetçi tayin edilmesini isteyebilir.

Bununla birlikte, anasözleşmede yer alacak bir düzenlemeyle, yönetim kurulunda görev alacak yöneticilerin, belirli grup paysahipleri veya azlık paysahipleri arasından seçilmesi veya belirli pay gruplarının veya azlığın önereceği adaylar arasından seçilmesi söz konusu olacaktır.

-Haksız rekabet oluşturan eylemler listesi, bir taraftan müşterinin malın gerçek değeri konusunda yanıltılması, saldırgan satış teknikleriyle karar verme özgürlüğünün kısıtlanması, reklamlarla özellikle, karşılaştırmalı ve aşırı reklamlarla aldatılması; diğer taraftan taksitli satışlarda ve tüketici kredilerinde dürüst davranılmaması gibi eylemlerle zenginleştirilecek, genel işlem şartları da haksız rekabet kapsamına alınacaktır.

Mevcut Kanun’daki haksız rekabete ilişkin düzenlemelerin büyük ölçüde değiştirilmesi öngörülmektedir. Haksız rekabete ilişkin kuralların amacı, bütün katılanların menfaatine hukuka uygun ve bozulmamış rekabetin sağlanması olup, düzenlemelerde rekabet düzenindeki hukuksuzlukların özellikle tüketicinin menfaatlerini zedelediği dikkate alınarak tüketicinin korunması fikri vurgulanmıştır.

-Yönetim kuruluna borca batıklık halinde şirketin iflasına karar verebilmesi için mahkemeye başvuru zorunluluğunu ortadan kaldıracak hüküm getirilmiştir. Şirket alacaklının alacaklılar sırasında sona gitmesi yoluyla, iflasın ertelenmesi sağlanacaktır.

Tasarı’da öngörülen bu yöntemde, yönetim kurulunun mahkemeye başvuru zorunluluğunun ortadan kalkması için, şirket alacaklılarından bazılarının kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmeye yazıyla kabul etmeleri gerekmektedir. Bu yenilik ile şirketlerin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır.

-İşçilerin şirkete katılımını sağlayan şarta bağlı sermaye artırımı ve rüçhan hakkı kısıtlanarak yapılan sermaye artırım sistemleri getirilecektir.
Şirketler hukukuna ilişkin düzenlemeler Ticaret Kanunu’nun sadece bir kısmı. Mevcut Kanun’da olduğu gibi Tasarıda da, kıymetli evrak, deniz ve kara taşımaları ile sigorta işlemleriyle ilgili hususlar da düzenlenmekte ve bu konularda da çok sayıda yenilik öngörülmektedir. Zaman alacak olsa da, yasalaşması halinde ticari hayatımızın temel unsurlarıyla ilgili bu derece geniş kapsamlı bir düzenleme, alışkanlıklarımızı, yaklaşımlarımızı kaçınılmaz olarak ciddi şekilde etkileyecek ve değiştirecektir. Kendini bu değişime daha iyi hazırlayan, doğal olarak daha iyi durumda olacaktır.